О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№                                              31.07.2019 г.            гр.Ямбол

Ямболският окръжен съд,                                                        гражданско отделение

На тридесет и първи юли две хиляди и деветнадесета година

В закрито заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА ФАРФАРОВА

 ЧЛЕНОВЕ: 1. КАЛИНА ПЕЙЧЕВА

2. ТОНКА МАРХОЛЕВА

като разгледа докладваното от мл. съдия Мархолева вчгд №224 по описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 274, ал. 1, т. 1 и сл. от ГПК.

Съдът е сезиран с частна жалба, подадена от З.Щ.Н. ***, с ЕГН ********** в качеството й на майка и законен представител на малолетната З. Д. В. чрез пълномощника адв. С.Я.,*** с адрес за призоваване: гр. Д., бул. "Р..." №....., кантора №..., ет. ..рещу Определение №230 от 31.05.2019 г. на РС - Тополовград по гр.д. №58 от 2019 г., с което първоинстанционният съд е прекратил производството по делото поради отказ от иск, съчетан с искане за изменение в ответната страна по реда на чл. 228, ал. 2 вр. с ал. 3 от ГПК и ищцата е осъдена да заплати на ДКЦ ”Ел Масри” – град Бургас с ЕИК 128506517 направените по делото разноски в размер на 1 500 лв.

В жалбата от 26.06.2019 г. се сочат съображения за неправилност и незаконосъобразност на атакувания съдебен акт. Сочи се, че първоинстанционният съд грубо е нарушил основни принципи на гражданския процес, визирани в чл. 2 и чл. 7 от ГПК, за което се излагат пространни разсъждения. Жалбоподателката твърди във вр. с пасивната процесуална легитимация на ответника, че при изготвяне на исковите молби се доверила на провеждащия процесуално-следствените действия по досъдебното производство № 49/2018 г. от РП-Ямбол, ТО Тополовград прокурорска преписка № 287/2018 , където се намирали данни, че кучето, причинило увреждания на дъщеря й, се намира под надзора на С. В. У. и че последното е собственост на хотелския комплекс „Галин палас" с. Срем общ. Тополовград. Прокурорът по преписката също бил посочил, че хотелът бил част от активите на ДЦК - Ел. Масри гр. Бургас. Поради това жалбоподателят намира, че е подведен от органите на досъдебното производство по отн. на фирмата, дружеството собственика на животното-извършител на телесните увреждания. Сочи още, че след справка в търговския и имотния регистър установил, че хотелсия комплекс е с наименование - ХИЖА БИСЕР, чиито собственик е „Ел Масри Груп" ООД - гр. Бургас. Тези обстоятелства са наложили ищецът да се възползва от процесуалния сподоб, предвиден в чл. 228 от ГПК, като замени първоначалния ответник с последващо установеното дружество, собственик ана животното.

По отношение на присъдените разноски излага съображения, че няма данни, доказателства и представяне на пл. документ за действително заплатен адвокатския хонорар. Счита за неспазени разпоредбите на чл. 78, ал. 5 и чл. 80 от ГПК.

Предвид тези и други подробно изложени в частната жалба съображения иска отмяна на атакувания съдебен акт, Определение № 230/31.05.2019 год. постановено по гр. д. № 58/2019 г. по описа на PC - гр. Тополовград, като незаконосъобразно и необосновано, и връщане на делото на ТРС за продължаване на съдопроизводствените действия по него.

В законовия срок е постъпил отговор от "ДКЦ Ел Масри" с ЕИК 128506517 чрез адв. Н. М. БАК, с който се оспорва депозираната частна жалба като неоснователна и необоснована. По отношение възраженията за материална незаконосъобразност на правните изводи на първоинстанционното определение, излага собствен правен анализ на приетото за установено от първата инстанция, като счита, че определението е правилно, поради което моли за потвърждаването му. Прави искане за присъждане на разноски в настоящото производство.

Ямболският окръжен съд, след като съобрази оплакванията в частната жалба и доказателствата по делото, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Частната жалба е с правно основание с чл. 274, ал.1, т.1, подадена е в законовия срок по чл. 275, ал.1 ГПК /при съобразяване на чл. 275, ал.2, вр. с чл.259, ал.2 и ал.3 ГПК/ и от легитимирано лице, поради което е допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна, поради следните съображения:

Действително с оглед формулировките, съдържащите се в първоначалната искова молба с вх. №58/15.02.2019 г. на ЯРС настоящият жалбоподател е предявил искане за присъждане на обезщетение за причинени неимуществени вреди на малолетната Златомира Великова в размер на 4 хил. лв, ведно със законната лихва върху главницата от 24.04.2018 г. до окончателното й изплащане, настъпили вследствие нападение от куче, собственост на хотелски комплекс "Галина Палас", вкл. в активите на ДКЦ "Ел Масри" ООД. По делото е постъпил отговор, изготвен е доклад по чл. 146 от ГПК, допуснати са доказателства и е насрочено първо открито съдебно заседание, в рамките на което ищецът е депозирал на осн. чл. 228 от ГПК искова молба, насочена срещу друг ответник - "Ел Масри Груп" ООД, мотивирал е промяната в страната, като е изложил изрично съображения защо насочва претенцията си спрямо това дружество и освен това на осн. чл. 228, ал. 2 вр. с чл. 233 от ГПК се е отказал от първоначално предявения иск спрямо ДКЦ "Ел Масри" ООД, като е поискал последния да бъде деконституиран по делото.

Първоинстанционният съд е отложил делото, след което в закрито заседание е постановил прекратително определение, предмет на настоящото производство, в което е приел, че за да се приложи разпоредбата на чл.228 ал.1 ГПК и да се допусне изменение на иска чрез замяна на някоя от страна като първоначалния ответник бъде заменен с нов, следва да има изразено съгласие от всички страни – от двете страни и от лицето, което встъпва като страна по делото. Последното е ненеобходимо само в случай на отказ. Освен това е счел, че последното изисква предявяване на нова искова молба, която да бъде депозирана по "каналния ред", основанието което сочи представителят на ищцата чл.228 ал.2 и ал.3 от ГПК не обхваща случаите за промяна на ответната страна.

Първоинстанционният акт е неправилен и като такъв следва да бъде отменен по следните съображения:

При всяко положение е възможно ищецът да иска да привлече наред със стария ответник нов такъв или да замени стария с нов, но без тяхното съгласие. Поради липсата на съгласие приемство в процеса не може да настъпи, но това не е пречка да се предяви от ищеца срещу този ответник иск, като подаде искова молба до съда срещу него. Процесуалноправната санкция на това закъснение се изразява в това, че в този случай искът ще се счита за предявен срещу новия ответник от деня на постъпването на исковата молба в съда (чл. 228, ал. 3 ГПК). В този случай извършените до този момент процесуални действия ще бъдат непротивопоставими на новия ответник. От материалноправна гледна точка - биха били загубени последиците от погасителната давност. Съгласно Решение № 91/17.08.2011 г., по т.д. № 404/2010 г. на ВКС в основата на процеса срещу новоконституираният ответник е първоначалната искова молба, която изключва внасянето дори на нови такси от страна на ищеца, поради което съдът с решението си е длъжен да се произнесе по заявените с нея основание и петитум, доколкото същите остават непроменени, както е и в настоящия случай.

Искът се счита за предявен с постъпване на исковата молба в съда и от този момент образуваното дело е висящо пред сезирания съд, по арг. на чл.125 ГПК. Ищецът определя страните в процеса – от чие име и срещу кого се предявява иска. Процесуалната легитимация на страните в процеса следва единствено от правното твърдение на ищеца относно спорното право, както то е индивидуализирано от основанието и петитума на исковата молба. Процесуалната легитимация се определя от твърденията на ищеца в исковата молба, който заявява, че именно той е носителя на материалното право, което е накърнено от ответника чрез възникналия между тях правен спор, за разлика от материалната легитимация, която се определя от доказването на иска и обуславя неговата основателност, и по която съдът се произнася със съдебното решение. Когато съдът проверява дали искът е предявен срещу надлежния ответник, той изхожда от правото, което се претендира или отрича с исковата молба. Когато констатира противоречие между обстоятелствената част и петитума, отнасящо се до процесуалната легитимация на страните, съдът е задължен да остави исковата молба без движение, за да се избегне постановяването на недопустимо решение. Ако в хода на висящото дело се установи, че ищецът е предявил иска срещу ответник, който не притежава материалната легитимация да отговаря по него, ищецът може да отстрани тази грешка чрез изменение на иска с конституирането на ответника по спорното право, при спазване на предпоставките на чл.228 ГПК. (арг. от Решение №221 от 10.06.2015 г. по т.д. №3030 от 2014 г. на ВКС и Определение №191 от 13.03.2014 г. по чгд №164 от 2014 г. на ВКС). В този случай промяната на ответника няма да е поради отстраняване на нередовност на исковата молба и затова няма да е налице поправка на исковата молба. 
Разпоредбата на чл. 228, ал. 3 ГПК урежда възможността ищецът да насочи иска си срещу ответник, който не е съгласен да встъпи в делото, като разликата между първоначалния и новия иск се състои в субектите на правото, а не в правопораждащия факт и съдържанието на спорното право (арг. от Решение №91/17.08.2011 по дело №404/2010 г. на ВКС). При липса на съгласие, приемство в делото, образувано с предявяване на първоначалния иск, не може да настъпи, поради което ищецът следва да подаде до съда искова молба срещу надлежно легитимираното лице, каквито действия са предприети от ищеца с подаване на искова молба срещу ответника "Ел Масри Груп" ООД.
Ответникът "Ел Масри Груп" ООД не е изразил съгласие за встъпване в процеса като страна, поради което е приложима разпоредбата на чл. 228, ал.3 ГПК.

Поради гореизложеното и предвид депозирания отказ от иск спрямо стария ответник, действително спрямо него делото следва да бъде прекратено, но не и цялото производство. Поради това актът на първоинстанционният съд следва да бъде изцяло отменен, а на ответната страна не се дължат разноски в настоящото производство.

Налице е твърдяната от жалбоподателя неправилност и незаконосъобразност на атакуваното определение, поради което частна жалба с вх. №608 от 26.06.2019 г. следва да бъде уважена, а прекратителното определение - отменено. Поради това и предвид гореизложеното настоящият състав

О П Р Е Д Е Л И :

ОТМЕНЯ Определение №230 от 31.05.2019 г. на РС - Тополовград по гр.д. №58 от 2019 г., с което първоинстанционният съд е прекратил производството по делото поради отказ от иск.

ВРЪЩА делото на РС - Тополовград за продължаване на съдопроизводствените действия.

Определението е окончателно на основание чл. 274, ал. 4 от ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.