Р Е Ш Е Н И Е

№ 103 11.12.2018 г. гр.Ямбол

В ИМЕТО НА НАРОДА

Ямболският окръжен съд І-ви наказателен състав

На 17 октомври 2018 година

В публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д.Фарфарова

ЧЛЕНОВЕ: П.Жекова

Ив.Иванов

Секретар: Ив.Златева

Прокурор: Т.Стаматов

Като разгледа докладваното от съд.Фарфарова ВНОХД №97 по описа на ЯОС за 2018 година за да се произнесе взе предвид следното:

С Присъда №27/13.02.2018 г. постановена по НОХД №1531/2017 г. ЯРС е признал за виновен подсъдимия Х.Ф.Х. за виновен в това, че на *****г., около 19.45 часа на път I-7 в с.О., обл.Ямбол, до бензиностанция "*******", в л.а. "****" с рег.№ *******, действайки в условията на повторност е държал акцизни стоки без бандерол - 85 бр. кутии цигари марка "KARELIA OME" на обща стойност 399,50 лв., когато такъв се изисква по закон - чл.28 ал.1 от Закона за тютюна, тютюневите и свързаните с тях изделия и чл.2 т.2, чл.4 т.7, чл.64 ал.1 и 4, чл.100 ал.1 от Закона за акцизите и данъчните складове и случая не е маловажен - престъпление по чл.234 ал.2 т.1 вр. с ал.1 вр. с чл.28 ал.1 от НК, поради което и при условията на чл.54 от НК му налага наказание от две години лишаване от свобода, както и наказание лишаване от право да упражнява професия или дейност, свързана с търговия с акцизни стоки за срок от три години. Съда е постановил и, че на осн. чл.57 ал.1 т.2 б.В от ЗИНЗС наложеното на подсъдимия наказание лишаване от свобода следва да се изтърпи при първоначален строг режим.

Със същата присъда на осн. чл.68 ал.1 от НК съда е привел в изпълнение наказанието от десет месеца лишаване от свобода, наложено на подсъдимия с присъда по НОХД №*****г. на Районен съд С., което на осн. чл.57 ал.1 т.2 б.В от ЗИНЗС да се изтърпи при първоначален строг режим.

Със същата присъда на осн. чл.234 ал.3 от НК предмета на престъплението - 85 бр. кутии цигари марка "KARELIA OME" се отнема в полза на държавата и на осн. чл.189 ал.3 от НПК е осъдил подсъдимия Х. да заплати направените по делото разноски общо в размер на 87.62 лв. от които 67.62 лв. вносими в приход на Републикански бюджет и ОД МВР Ямбол и 20 лв. вносими в приход на бюджет на съдебната власт по сметка на ЯРС.

Недоволен от така постановената присъда е останал подс. Х.Ф.Х. и я е обжалвал в установения за това срок като несправедлива и незаконосъобразна. В жалбата се излагат доводи, че по делото не са били събрани категорични доказателства по смисъла на чл.303 ал.2 от НПК. Излагат се съображения, че не се е установило наличието на пряк умисъл от въззивника, като изискуема форма на вина за конкретното деяние, респективно да е осъществил състава на престъплението от обективна и субективна страна. Излагат се съображения и, че стойността на предмета на престъплението, съчетана със стойността на дължимия акциз са изключително ниски в сравнение с други деяния съставомерни по текста и водят до извода, че деянието е маловажен случай, което би определило квалификацията му като административно нарушение, а тези обстоятелства не са отчетени от съда и при определяне на наказание като многобройни смекчаващи такива, което би следвало да обуслови поне приложението на чл.55 от НК. Прави се искане за признаване на въззивника подсъдим за невиновен и оправдаването му по внесеното обвинение. В допълнение към въззивната жалба се излагат съображения и за незаконосъобразност на постановената присъда предвид неправилно установената фактическа обстановка, като се сочи обстоятелството на дадени от бащата на въззивника показания, че цигарите предмет на престъплението са негови. Излагат се и съображения касателно размера на наложеното наказание, което го прави явно несправедливо. Излагат се и съображения, че от обстоятелствата по делото може да се направи извода, че са налице условията на чл.9 от НК и бъде освободен от наказателна отговорност, или да бъде прието, че се касае за административно нарушение и му се наложи наказание глоба.

В съдебно заседание въззивника Х. участва лично и чрез редовно упълномощен защитник. Чрез защитата си поддържа жалбата си на основанията изложени в същата и с направените искания.

Участващия по делото прокурор изразява становище за правилност и законосъобразност на обжалвания съдебен акт. Излага съображения и, че определените на въззивника наказания са справедливи, като правилно определени при приложение на разпоредбата на чл.54 от НК. Прави се искане за потвърждаване на постановената от ЯРС присъда изцяло.

Съдът след цялостна проверка на доказателствата по делото, становищата на страните и атакувания съдебен акт намира следното:

Жалбата като подадена в срок и от страна имаща право, а и интерес от обжалване е процесуално допустима. Разгледана по същество се явява частично основателна по следните съображения и доводи:

За да постанови присъдата си съдът е анализирал всички възможни и достатъчни за установяване на фактическите обстоятелства по осъществяване на деянието доказателства, като на базата на анализ на същите правилно е приел за установена изложената фактическа обстановка, която изцяло се споделя от въззивния съд.

Безспорно установено от доказателствата по делото е, че на *****г. въззивника Х. е управлявал лек автомобил "****" с рег.№ ******* по път 1-7 в с.О., обл.Ямбол, при което до бензиностанция "*******" бил спрян за проверка от екип на РУ "Тунджа" при ОД МВР -Ямбол - свид.С.и М., участващи към този момент в провеждана СПО. На въпрос на свид.С.дали има цигари без бандерол в автомобила си въззивника отговорил, че носи такива, бръкнал в кухината под таблото в предната дясна част на купето на управлявания от него автомобил, като извадил от там 85 броя кутии цигари марка "KARELIA OME" - всички без бандерол. Цигарите въззивника Х. предал с протокол за доброволно предаване от *****г. на свидетелите - служители на МВР, като саморъчно записал в същия, че ги е закупил от фри шоп.

Извършената по делото стоково - оценителна експертиза дава заключение, че цигари "KARELIA OME", без бандерол съдържащи по 20 броя къса във всяка кутия - 85 броя кутии са на обща стойност 399.50 лв., а размера на дължимия акциз е в размер на 91.89 лв.

Видно от справка за съдимост рег.№******г. на БС ЯРС с Определение от ******г. постановено по НОХД №*****г. на РС С., влязло в сила на ******г. е одобрено споразумение съгласно което на въззивника Х. за осъществено деяние по чл.234 а.2 т.3 вр. с ал.1 вр. с чл.55 ал.1 т.1 от НК е наложено наказание в размер на десет месеца лишаване от свобода, изтърпяването на което на ос. чл.66 ал.1 от НК е отложено за срок от три години.

Приетите за установени от решаващия съд фактически обстоятелства, приети и от настоящия състав на въззивния съд, след собствен анализ на доказателствата по делото, се установяват от събраните и проверени доказателства по делото, а именно веществените такива - доброволно предадените от въззивника Х. цигари без бандерол, писмените доказателства по делото - протокол за доброволно предаване от *****г., НП №******г., справка за съдимост, АУАН №477-А/*****г., заключението на назначената и изслушана съдебно стокова експертиза, а и гласни такива - показанията на разпитаните свидетели М.и С.. На лице е вътрешна непротиворечивост и пълно съответствие на показанията на разпитаните свидетели с установеното от писмените и веществени доказателства по делото и на заключението на назначената и изготвена по делото стокова експертиза по отношение на съставомерните факти. И двамата свидетели сочат на обстоятелствата касателно извършената проверка - време, място и обстоятелства при извършването и предаването от въззивника Х. с протокол за доброволно предаване на акцизните стоки без бандерол / с конкретно посочено обозначения на тях/. Правилно, обосновано и законосъобразно първоинстанционния съд не е кредитирал обясненията на въззивника Х. относно начина на извършване на проверката и обстоятелството на доброволното предаване на акцизните стоки предмет на делото, като такива в пълно противоречие с показанията на разпитаните свидетели, чиито показания е кредитирал в пълнота, а и на установеното от протокола за доброволно предаване със саморъчно вписаните от въззивника обстоятелства, а именно, че на *****г. е закупил от фри шоп цигарите, които е предал с протокола. Правилно, обосновано и законосъобразно съда не е кредитирал и показанията на свид.Ф. Х. - баща на въззивника, като несъответни на установено от писмените доказателства по делото - отразеното в протокола за доброволно предаване, а и гласните такива - показанията на свид.М.и С., незаинтересовани от изхода на делото, депозирали показания относно обстоятелства станали им известни при изпълнение на служебните им задължения. Настоящия състав на въззивния съд намира, че и от показанията на свид.Р.С. дадени в хода на въззивното производство не е налице основание за изменение на установените от първоинстанционния съд обстоятелства. От показанията на същата не се установява датата на твърдяното от нея обстоятелство на посещение в гр.Н.З.със свид.Ф. Х., вида и количеството на видените от същата, съгласно показанията и цигари. Правилно, обосновано и законосъобразно решаващия съд не е кредитирал и обясненията на въззивника Х. касателно обстоятелството, че не е знаел за наличието на процесните цигари в автомобила, преценявайки ги като защитна теза. Обясненията на въззивника Х. в тази им част са изолирани и в противоречие с показанията на свид.М.и С., кредитирани от съда по изложените съображения, а и с установеното от протокола за доброволно предаване от *****г. в който саморъчно е посочил, че ги е закупил от фри шоп - обстоятелство изключващо твърдяното от него незнание, че същите се намират в управлявания от него автомобил.

Настоящия състав на въззивния съд намира за неоснователни доводите на защитата касателно анализа на доказателствата по делото, респективно некредитирането на показанията на свид.Ф. Х., а тези на свид.М.и С.и приложения по делото протокол за доброволно предаване, като се твърди, че представлява по съществото си такъв за претърсване и изземване. Това е така, тъй като анализа на гласните доказателства по делото - показанията на свид. М.и С.кредитирани от съда и тези на свид.Ф. Х. и обясненията на въззивника Х. некредитирани от съда по отношение на съставомерните обстоятелства са анализирани по отношение на вътрешната им непротиворечивост и съответствието им едни спрямо други, а и с писменото доказателство по делото, каквото представлява протокола за доброволно предаване от *****г. и при спазване на изискванията на чл.305 ал.3 от НПК. Както вече бе посочено решаващия съд анализирайки показанията на свид.М.и С.по отношение на начина на извършване на проверката, отговора на въззивника на зададения му въпрос, последвалия от същия отговор и предаването на предмета на престъплението с протокол за доброволно предаване са както вътрешно и съотносимо едни на други непротиворечиви, а и съответни на установеното от писменото доказателство-протокола за доброволно предаване. Касае се за показанията на свидетели, депозирали такива за факти станали им известни при изпълнение на служебни задължения, от непознато за тях лице до този момент, като същите са и незаинтересовани от изхода на делото. Същевременно показанията на свид.Ф. Х., който е баща на въззивника са изолирани, несъответни на показанията на тези свидетели, а и в противоречие с установеното от протокола за доброволно предаване, в който въззивника Х. е отбелязал начина на придобиване на цигарите предмет на престъплението, а именно чрез закупуване от фри шоп. Що се касае до обясненията на въззивника Х., то същите очевидно представляват такива на защитна теза, какъвто извод правилно и обосновано е направил и решаващия съд. При обсъждането им решаващия съд се е съобразил с тяхната двойствена природа - като доказателствено средство и като израз на защитна позиция на подсъдимия - въззивник в настоящето производство. Що се касае до протокола за доброволно предаване от *****г. то съдържанието на същия се установява обстоятелството, че на посочената дата посоченото в протокола лице - въззивника Х. е предало на органите на МВР по своя воля / доброволно/ предметите изброени в протокола - 85 броя кутии цигари, подробно описани. Още повече, че и въззивника Х. в обясненията си пред решаващия съд е потвърдил обстоятелството за вписване от него данни в протокола за доброволно предаване. Настоящия състав на въззивния съд намира, че решаващия съд е изпълнил задълженията си да обсъди всички доказателствени източници, достатъчни и необходими за изясняване на фактическите обстоятелства по делото, да ги провери и съпостави помежду им, при спазване на процесуалните правила и при ясно заявяване на кои се дава вяра, в коя част и защо, спазвайки принципа на чл.305 ал.3 НПК и чл.14 НПК за вземане на решение по вътрешно убеждение, формирано свободно на базата на обсъждането и оценката на събрани и проверени по делото доказателствени източници.

На базата на правилно установените фактически обстоятелства решаващият съд е направил и обосновани и законосъобразни правни изводи за осъществяване от въззивника Х. от обективна и субективна страна на състава на чл.234 ал.2 т.1 вр. с ал.1 от НК, като е дал аргументиран отговор за признаците на деянието от обективна и субективна страна, които изцяло се споделят от настоящия състав на въззивния съд. Нормата на чл.234 от НК е бланкетна и се попълва от съответните норми на ЗАДС - чл.2 т.2, чл.4 т.7, чл.64 ал.1 и ал.4, чл.100 ал.1 и ЗТТСТИ - чл.28 ал.1. Безспорно установеното обстоятелство, че към инкриминирания момент във фактическа власт на въззивника подсъдим са се намирали акцизни стоки по смисъла на чл.4 вр. с чл.2 т.2 от ЗАДС, а именно тютюневи изделия, без изискуемия от чл.28 ал.1 от ЗТТСТИ и чл.64 и чл.100 ал.1 от ЗАДС бандерол налага и извода за обективна съставомерност на деянието по чл.234 ал.1 от НК, чието изпълнително деяние - държане се свежда до установяване на фактическа власт върху предмета на престъплението.

На лице е и другия елемент от състава на престъплението - деянието осъществено от въззивника подсъдим не представлява маловажен случай. Настоящия състав на въззивния съд намира, че не могат да се споделят доводите на защитата на въззивника подсъдим, че в случая не се касае за немаловажен такъв. Това е така, тъй като сравнително ниската стойност на предмета на престъплението не е единствен критерий касателно преценката на немаловажността на случая. От приложеното по делото НП №******г. е видно, че въззивника Х. е бил санкциониран по административен ред за идентично по вид нарушение на ЗАДС извършено на *****г. - осем месеца преди осъщественото деяние предмет на настоящето производство, осъждан е за осъществено престъпно деяние по чл.234 ал.2 т.3 вр. с ал.1 от НК осъществено на *****г. - пет месеца преди осъщественото деяние предмет на настоящото производство, сочещи на упорита системна дейност при нарушаване на законодателството по отношение на държането на акцизни стоки без бандерол, като това обстоятелство сочи и на степента на обществена опасност на осъщественото престъпно деяние, изключващо и квалифицирането му като маловажен случай съобразно разпоредбата на чл.93 т.9 от НК.

Предвид данните от справката за съдимост на въззивника подсъдим настоящия състав на въззивния съд намира за правилен и обоснован и извода на решаващия съд, че осъщественото от въззивника деяние е такова съставомерно по ал.2 т.1 на чл.234 от НК, тъй като е извършено в условията на повторност по смисъла на чл.28 ал.1 от НК. Въззивника Х. е осъждан с влязло в сила определение за одобрено споразумение на ******г. по НОХД №*****г. на Районен съд С. за осъществено по чл.234 ал.2 т.3 вр. с ал.1 от НК, като това деяние е осъществено на *****г., при условията на чл.55 ал.1 т.1 от НК и му е наложено наказание лишаване от свобода в размер на десет месеца, чието изпълнение на осн. чл.66 ал.1 от НК е отложено за изпитатетен срок от три години. Т.е. въззивника е бил осъждан за друго такова престъпление и не са изтекли визираните в чл.30 НК срокове.

Настоящия състав на въззивния съд намира за правилни и обосновани и изводите на решаващия съд досежно осъществяването на деянието и от субективна страна, при пряк умисъл, като споделя изцяло изводите на решаващия съд в това отношение и не намира за необходимо да ги приповтаря в пълнота. Въззивника е съзнавал, че държи акцизни стоки - цигари без бандерол, съзнавал е и, че осъществява деянието при условията на повторност и в изпитателния срок на предходно осъждане за същото по вид деяние, като е и предвиждал настъпването на общественоопасните последици от престъплението, но е искал настъпването на противоправния резултат.

При определяне на наказанието на въззивника Х. настоящия състав на въззивния съд намира, че в недостатъчна степен съда е отчел смекчаващите отговорността обстоятелства, които намира за многобройни предвид обстоятелството на стойността на държаните акцизни стоки без бандерол и дължимия по отношение на същите акциз, а именно такива от 399.50 лв. и 91.89 лв. на което следва да се даде значителен превес, оказаното съдействие за установяване на осъщественото деяние в хода на досъдебното производство и процесуалното му поведение в хода на съдебното производство, като намира едновременно с това, че и най-ниското предвидено в текст наказание се явява несъразмерно тежко съобразно осъщесвеното. Тези обстоятелства налагат и определяне на наказанието на въззивника при условията на чл.55 ал.1 т.1 от НК, като такова определено в размер на една година лишаване от свобода ще се яви достатъчно и необходимо за изпълнение целите на наказанието визирани в чл.36 от НК, а именно възпитателна и възпираща както по отношение на въззивника, така и на обществото.

Правилно, обосновано и законосъобразно, в съответствие с разпоредбата на чл.234 ал.3 от НК съда е отнел в полза на държавата предмета на престъплението - иззетите количества цигари без бандерол..

Съда намира за правилна и обоснована обжалваната присъда и в частта и с която на осн. чл.68 ал.1 от НК е приведено в изпълнение наказанието от десет месеца лишаване от свобода наложено на въззивника Х. по НОХД № *****г. по описа на РС С. и е постановил първоначален строг режим на изтърпяването му. Деянието по настоящото дело е осъществено в срока на отлагане на изтърпяването на наказанието по визираното НОХД

При този размер на наложените наказания лишаване от свобода съда намира, че първоначалния режим на изтърпяване на наложеното по делото за осъщественото деяние по чл.234 ал.2 т.1 вр. с ал.1 вр. с чл.55 ал.1 т.1 НК наказание лишаване от свобода в размер на една година и приведеното такова в размер на десет месеца лишаване от свобода на осн. чл.68 ал.1 от НК по НОХД №*****г. на Районен съд С. следва да се изтърпят при първоначален общ режим, предвид обстоятелството, че сбора от двете не надвишава две години, каквото е изискването на чл.57 ал.1 т.2 б.В от ЗИНЗС, като в този смисъл се измени и обжалваната присъда.

Предвид на изложеното и на осн. чл.337 ал.1 т.1 от НПК Я О С

Р Е Ш И :

ИЗМЕНЯ Присъда № 27/13.02.2018 г. постановена по НОХД № 1531/2017 г. по описа на ЯРС в частта на приложението на чл.54 НК, като намалява наложеното на подс.Х.Ф.Х. ЕГН ********** наказание по чл.234 ал.2 вр. с ал.1 вр. с чл.28 ал.1 вр. с чл.55 ал.1 т.1 НК от две години лишаване от свобода на ЕДНА година лишаване от свобода и на осн. чл.57 ал.1 т.3 от ЗИНЗ изменя определения първоначален строг режим на изтърпяване на наложеното наказание лишаване от свобода в размер на една година от строг на общ режим и приведеното такова по НОХД №*****г. от десет месеца лишаване от свобода от строг на общ режим.

Потвърждава присъдата в останалата част.

Решението не подлежи на обжалване и протестиране.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.